谢辰生：坚持文物立法的正确方向

2002年修订《文物保护法》，经过我们的斗争，最终个别条款虽然有妥协，但是总体上是一个良法。这几年搞最新一轮的《文物保护法》修改，一开始我是不赞成他们改的，现在改得不是时候。全国人大常委会征求我的意见，说要修改《文物保护法》，我说你修改它干吗啊？全国人大常委会的意见是一片好心，是希望加强保护，遏制大拆大建等对文物的破坏。但是现在不是法律没有规定，而是法律规定得明明确确，不是无法可依，而是有法不依，执法不严，违法不究，或者说违法难究。社会上有人认为，觉得现行《文物保护法》处罚破坏文物的力度不够，只有50万元上限的罚款。可是，我们法律规定的罚款之外，还有行政处罚，还有刑事责任。你可以又罚款，又行政处罚，又追究刑事责任，几种处罚同时进行。法并没有错，是法没有用上，你可以判刑啊，看看谁还敢破坏文物！说到底还是没有依法处罚，反而倒过来说法不行。

现在有人批评《文物保护法》，说是计划经济的产物，因此现在得改。这个说法不对！文物保护有它自身的客观规律，跟市场经济还是计划经济没关系，不会因为民族的不同、国家的不同、社会制度的不同而改变，不会因经济体制的变化而变化。文物工作必须坚持公益性。文物是祖先留下的文化遗产，它不是商品，或者说只有一部分具有商品的性质，你怎么能把文物当成商品，拿文物当摇钱树？文物事业可以搞市场化吗？故宫可以当商品吗？人民英雄纪念碑是商品吗？地下文物如墓葬、遗址，是商品吗？你说它们是商品，不是卖祖宗吗？当然不是商品！所以，问题的焦点就是文物是不是商品，是不是要用市场经济的“规律”来规范。1987年国务院“101号文件”和现行《文物保护法》，都是从文物工作自身的规律来提出问题，解决问题，坚持了正确的指导思想。

实在要改也可以，有些具体的措施可以根据具体情况予以修改，但是不能修改现行《文物保护法》确定的正确的基本原则和基本方法。如果要改，我有一个具体的意见，文物破坏了谁起诉，这个法律没有规定。《文物保护法》应该加上这条，文物部门应当有权提出诉讼，如果在法律上有这个规定，有法不依、违法难究的问题就好办了。早在1987年的“101号文件”就有过规定，国家文物行政管理部门有权制止一切违反《文物保护法》的行为，对违反规定的，有权提起诉讼。现在修订《文物保护法》应该加上这一条，文物部门和有关社会组织有权提起诉讼。

2016年1月，《中华人民共和国文物保护法修订草案（送审稿）》向社会各界征求意见。看了修订草案之后，我认为对《文物保护法》的修订，首先要正确地理解十六字方针的内涵。

很多人不知道十六字方针里面的这个“合理利用”哪儿来的。当初，李瑞环在1992年西安文物工作会议上提出来“保护为主、抢救第一”，就这两句话，作为文物工作的方针，李铁映在1995年在全国文物工作会议提出来“有效保护、合理利用、加强管理”三句话，作为文物保护的原则。说实话，打一开始提合理利用，我就听起来觉得别扭，我担心利用的想法，会被别人“利用”。当时我们就有意见，我在小组会上说，“‘利用’这俩字实在不怎么样，很容易被人家‘利用’。”后来果不其然，合理利用方面什么样的说法都有了，出了很多不好的问题。今天就是这样，被人家“利用”了，被我不幸而言中！小组会上，有一个省长，听我这么说话，说这人是谁啊，赶紧过来跟我说：“这是铁映提出来的，你怎么这么说？”我说：“铁映提的怎么不能提意见？”后来我想想，这也没辙，三句话“有效保护、合理利用、加强管理”都是四个字四个字的，不说“合理利用”，用“充分发挥文物的作用”没法弄，四个字儿出不来。2002年李岚清提出来，把“保护为主、抢救第一”跟“有效保护、合理利用、加强管理”合起来，这就形成了十六字方针。这十六字方针总结得很好，就一直用下来了。

草案把“合理利用”单列一章是不合适的。“保护为主、抢救第一、合理利用、加强管理”是一个相互依赖的整体。十六字方针是四句话，难道另外三句话每句都要各列一章？再来一章保护为主、一章抢救第一、一章加强管理？这不是笑话吗？《文物保护法》不是《文物法》，它的立法宗旨只有一个——文物的保护，你把“利用”单列一章，不就是利用和保护并列了吗，岂不是成了《文物保护利用法》？我们之所以形成“保护为主、抢救第一”的认识，就是因为反对保护和利用并重，这是文物工作一以贯之的基本方针。你单设一章“合理利用”就是动摇了这个方针，弄得不好，文物没有利用好，反倒会被别有用心的人“利用”了。我不是反对利用，但是你在《文物保护法》里一章说不清楚，说多了就冲淡了保护。不是不能说，但是不要在这里说，可以通过发文件的方式，把合理利用的原则说清楚，把怎么进行限制放文件里说。

在1995年之前，文物工作的文件里从来没有用过“利用”这个词儿，像“101号文件”都是要充分发挥文物作用。《文物保护法》第一条就是发挥文物作用啊，“为了加强对文物的保护，继承中华民族优秀的历史文化遗产，促进科学研究工作，进行爱国主义和革命传统教育，建设社会主义精神文明和物质文明，根据宪法，制定本法”，强调在精神文明方面发挥作用，贯穿整个《文物保护法》。1982年全国人大常委会讨论《文物保护法》的时候，夏鼐坚决反对把文物市场搁到法里面去，他说全世界哪个国家的文物保护法有利用、市场这些东西？文物怎么经营的，不能放到《文物保护法》里。夏鼐找到胡乔木、邓力群、杨尚昆，领导们同意他的意见，保护法只搞保，不搞用。

“合理利用”是一个限制词，就是要限制利用必须要合理，必须要以保护为前提，必须要服从保护。通过对利用的限制，通过加强管理，实现“保护为主、抢救第一”的目的。合理利用，什么是合理？什么是这个理？我认为有两条。第一个理，是看文物的安全。看你是不是以不破坏文物为前提，利用的活动有损于文物安全就是不合理。第二个理，是看利用的目的。你是拿文物当摇钱树，还是把文物作为弘扬民族精神，文化传统，作为增强民族凝聚力、进行文化教育的教材？追求社会效益就是合理，追求经济效益就是不合理。第一是要服从保护，第二是以公益性为目的，不能以赚钱为目的。当然你可以赚钱，但赚钱必须有度，不能以此为目的。故宫门票一年也有好几个亿，但是不能以赚钱为目的。经济利益和社会利益是成正比的，你坚持保护为主，文物保护好了，永远是赚钱的。如果你超负荷地利用，毁坏了文物，也就毁坏了资源。

其次，在不可移动文物保护方面，法律应该进一步从严，而不能放松。我们说，《文物保护法》不是《文物保护单位保护法》，就是因为文物保护单位的公布本身是个动态过程，所有的保护单位都是从非保护单位过渡到保护单位的。《文物保护法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，下列文物受国家保护：（一）具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画；（二）与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的以及具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的近代现代重要史迹、实物、代表性建筑。”这就是说，只要符合上述条件，就是受到《文物保护法》保护的文物，《文物保护法》不是只保护文物保护单位。有的刚刚发现的古建筑尽管还没有列入文物保护单位的名录，但是有可能它的价值就相当于重点文物保护单位。这是很简单的道理，还没有被政府公布为文物保护单位的历史遗迹，不等于它没有文物价值，就可以拆，就可以改。结果这次的修订草案将现行《文物保护法》中“尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物”改成了“一般不可移动文物”，看似是简单了，实际上里面的区别太大了。随着不断取得文物保护、考古发掘的成果，很多未被纳入文物保护单位的不可移动文物，完全很有可能成为文物保护单位。

“尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物”这个类别的文物，是经过深思熟虑形成的。1982年公布《文物保护法》以后，我们经过几年反复起草，在1992年国务院批准《中华人民共和国文物保护法实施细则》中，对法律进行了细化修订。《细则》第六条规定：“文物保护法第七条第一款所列的文物中尚未公布为文物保护单位的，由县、自治县、市人民政府予以登记，并加以保护。”到了2002年的修订《文物保护法》进一步明确规定：“尚未核定公布为文物保护单位的不可移动文物，由县级人民政府文物行政部门予以登记并公布。”修改一个法律，要知道立法的历史，要懂得法律为什么这么写的道理。如果把它改成“一般不可移动文物”，给法律增加了模糊空间，容易造成地方政府对“一般不可移动文物”的不重视，造成想拆就拆的局面，那就为时已晚了！

现行《文物保护法》对不可移动文物的拆除或迁移、文物完全毁坏实施遗址保护等问题，都有很严格的规定。但是如果提出所谓一般不可移动文物“因建设工程需要必须迁移、拆除的，应当由县级人民政府批准”，拆除权就一下子下放到县级了。这个拆文物的审批权能下放吗？一下放就全完了！现行《文物保护法》第二十二条规定：“不可移动文物已经全部毁坏的，应当实施遗址保护，不得在原址重建”，因特殊情况需要在原址重建的，要经过批准。如果草案改成“文物保护单位全部毁坏的，应当实施遗址保护，不得在原址重建”，那不成了不是文物保护单位的文物就可以随意复建了？这一改，不是把国务院《关于加强文化遗产保护的通知》《关于进一步做好旅游等开发建设活动中文物保护工作的意见》从严控制文物随意复建的规定，也给推翻了吗？(1)

现行《文物保护法》也从来没有禁止过对文物的利用，只要是以保护为前提，充分发挥文物在精神文明建设中的作用的“利用”，就是合理利用，是值得鼓励的。现行《文物保护法》第二十四条规定“国有不可移动文物不得转让、抵押。建立博物馆、保管所或者辟为参观游览场所的国有文物保护单位，不得作为企业资产经营”，这是总结“水洗三孔”等很多沉痛的教训才形成的法条。草案改为“已建立文物保护管理机构、博物馆，或者辟为考古遗址公园等参观游览场所的国有文物保护单位和一般不可移动文物，不得作为企业资产经营，不得转让、抵押”，等于取消了其他国有文物的限制，放得太宽了。

最后，社会文物和馆藏文物方面也要从严。现行《文物保护法》经过反复考虑和充分调研，认为社会文物和馆藏文物有各自不同的特点，必须分开处理。草案把民间收藏文物和馆藏文物合并成“可移动文物”一章，这是不合适的。里面具体的条款，像《文物保护法》第四十四条“禁止国有文物收藏单位将馆藏文物赠与、出租或者出售给其他单位、个人”，就不能随便删掉。像第六十条规定“国有文物、非国有文物中的珍贵文物和国家规定禁止出境的其他文物，不得出境”也应该坚持，不能改成“国有文物、文物收藏单位收藏的文物和国家规定禁止出境的其他文物，不得出境”，难道说私人收藏的珍贵文物就可以出境？！

上一轮《文物保护法》修订是国务院法制办牵头起草的，弄得很好。因此，我建议还是以2002年修订的《文物保护法》为基础，请国务院法制办主持，请文物局的同志和文物专家参与。对现行的《文物保护法》有些条目进行修订确实是应该的，但大删大改是不合适的。对原来规定的一些具体要求和措施，需要进行必要的修订和完善，但绝不是要修改现行《文物保护法》所确定的、实践证明是正确的文物保护基本原则和基本方法。这些原则和方法是遵循文物保护工作规律而制定的，而且大都是国际社会共同确认的原则，是国际社会总结了一百多年来，在文物保护问题上的正反两方面的经验教训而形成的。它所体现的客观规律，并不因为国家、民族和社会制度的不同而有所不同，更不能因为经济体制的改变而改变。法律条文必须是硬邦邦的强制规定，要用法言法语，是结论不是讨论，可以怎么做，不可以怎么做。有的权要放，有的权要收，要具体情况具体分析，不能盲目下放。《文物保护法》修订，只能从严，不能从宽，这个原则必须长期坚持。

注 释

(1) 《国务院关于加强文化遗产保护的通知》（国发〔2005〕42号）要求：“坚决禁止借保护文物之名行造假古董之实。要对文物‘复建’进行严格限制，把有限的人力、物力切实用到对重要文物、特别是重大濒危文物的保护项目上。”《国务院关于进一步做好旅游等开发建设活动中文物保护工作的意见》（国发〔2012〕63号）要求：“国有不可移动文物已经全部毁坏的，不得擅自在原址重建、复建。”

来源：《谢辰生口述：新中国文物事业重大决策纪事》